从股权收购、定增融资两个维度剖析“协助”定增义务之履行——以（2023）苏0505民初2193号案为例

2017年8月9日，为保障王某实现以1500万元价格取得苏州伟仕泰克电子科技股份有限公司（下简称苏州公司）15%股权的目标，王某与韦某、上海德骏投资顾问有限公司(下简称德骏公司)签订了《借款协议》。约定，韦某向王某借款1,500万元用于苏州公司的生产经营，借期3个月，并将其持有苏州公司1,500万元的股权质押给王某，德骏公司配合办理质押登记事项；借期内应完成一轮定向增发，增资后王某出资1500万元购买苏州公司15%的股份；如韦某、苏州公司未履行定增义务，则应按照年化10%计付借款利息。德骏公司以担保人的身份在该《借款协议》签字盖章。

1、德骏公司是否为《借款协议》的担保人？

2、苏州公司可否就“定增”作出有效的决议？

3、可以定增而“未能”定增，风险是否应自担？

苏州市虎丘区人民法院认为，因苏州公司进行了数次股份变动，王某订立投资合同取得15%股份的目的能否实现存在障碍，可能被稀释，其希望在欧阳某的操作后待组织架构稳定后才取得苏州公司15%的股份，并表达了最后一个取得股份的意愿；在能达成合同目的的情况下，王某对于韦某、德骏公司履行合同义务的周期进行了修改或者容忍。法院认为，王某要求解除《借款协议》的诉请成立；王某要求德骏公司承担连带清偿义务的诉请不成立。后王某未提起上诉，该案发生法律效力。

一、德骏公司是否为《借款协议》的担保人？

1、德骏公司在《借款协议》之中作出两个承诺：一是将其拥有的特定质押权利之中的一部分权利让渡给甲方王某，由这部分质押权利作为第3.1条所述借款事项的质押担保，即有限度的担保，而非由德骏公司为第3.1条所借款项提供无限连带担保责任；二是后续在苏州公司“定增”之时的协助义务。

《借款协议》包含了借款和投资两个部分，故名为借款协议，实为无名合同（抑或投资协议）。王某向韦某出借款项用于苏州公司的生产经营仅为形式，其意在增资扩股之时达到“锁价”定增的目的，系主从型混合合同。

2、《借款协议》虽列德骏公司为担保人，但案涉股份系韦某所有。这是隐藏一个推论，即在担保人处签章与合同具体文字约定的关系。没有明确合同具体文字约定时，一般应作扩张解释，即倾向于认定公司在担保人处签章即为担保意思表示。有明确合同具体文字约定时，一般作限缩解释，即倾向于认定公司签章的真意为具体文字表示的意思。

德骏公司并未以其不特定财产担保王某债权的实现，按照《民法典》第681条规定：“保证合同是为了保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同”的规定可知，德骏公司不是案涉借款的担保人。

3、因“定增”是个行为，并不涉及到具体的担保财产；而“定增”的决议主体是挂牌企业--苏州公司；即使德骏公司尽最大努力履约，也仅是协助苏州公司“定增”义务的履行辅助人，而非韦某主债务的担保人。

二、苏州公司可否就“定增”作出有效决议？

1、《借款协议》包含两个方面的意思表示，一是韦某向王某借款1500万元，二是王某可以参与定增活动。而《借款协议》第4.1条为“还款”之安排，第4.2条为“增资”之安排；两者只能二选一，不可能同时选择进行。

从2017年起，苏州公司先后进行过两次定增；2020年11月，王某表态其并不急于获得苏州公司的股份；且获得股份的方式是“转让”而非“定增”，这或许是他对市场风险、企业发展情况等多种因素进行评估之后作出的选择，与他人无涉。

3、《民法典》第467条第1款：“本法或者其他法律没有明文规定的合同，适用本编通则的规定，并可以参照适用本编或者其他法律最相类似合同的规定”。合同解释先于法律适用，目的解释应作为混合合同解释的主要方法。

虽然《借款协议》第4.2.1之中确有“后续增资‘已经’获得了股东会、董事会的有效表决通过”这样表述，但与实际履行行为不符。因王某不同意采“询价”定增的方式，股东会没有也不可能为此“或有”行为予以表决。

3、从意思表示本身很难探查作出意思表示背后的真实目的，不能仅从当事人的“意思表示外观”进行解释。

法院仅需对“已经”作目的解释，王某只要想定增，股东会可以对注册资本的增加作出有效的决议；董事会也可以制定增加注册资本以及发放公司债券的方案。鉴于内部沟通情况而言，苏州公司的股东会或董事会是可以通过如此决议和方案。

三、可以定增而“未能”定增，风险是否应自担？

1、在2023年8月7日的庭审之中，王某的代理律师改变之前的诉请，将《借款协议》定性为投资协议，要求解除《借款协议》；并以德骏公司违反了《借款协议》第4.2.1条：“乙丙双方承诺苏州公司在借款期限内进行一轮定向增发，后续增资已经获得股东会、董事会的有效表决，同意甲方按照苏州公司估值1亿的标准，出资1500万元认购15%的股份”的约定为由，要求德骏公司承担连带清偿责任。

欧阳某提供了两个方案供王某选择，一是通过定增方式投资于苏州公司；二是与韦某签署《借款协议》。对于“最终决定用哪个方式投资”，王某表示“两个方案都有瑕疵，始终是被隔离的”。王某最终选择后一方案，原因是债权相较于股权可以优先清偿，可进可退。

2、2017年6月30日，全国中小企业股份转让有限责任公司出具了一份《风险警示公告》载明：因苏州公司的2016年度财务会计报告被出具了无法表示意见的审计报告，从2017年7月3日起对苏州公司股票转让实现风险警示，原证券简称“伟仕泰克”更改为“ST伟仕”，证券代码“834292”不变。

2017年9月28日，北京天星昆冈投资中心（有限合伙）减持其持有的ST伟仕流通股1,110,111股,占公司总股本的11.10%。王某通过全国中小企业股份转让系统以协议转让方式增持公司股份1,110,111股，持股比例由 0.01%变为11.11%。   

2019年12月，苏州公司召开了第三次临时股东大会，审议通过《关于2019年第一次股票发行方案的议案》等一系列跟定增有关的议案。除应回避表决情况之外，该议案均经当次股东大会有表决权股份总数的100%同意通过。王某参加了当次会议，并在2019年第三次临时股东大会的相关决议签字。

3、王某作为本诉的提起者，微信聊天记录的证据效力不能推翻其在第三次股东大会决议上的签字；而民事诉讼讲究优势证据规则，举证不能，则应承担败诉的危险后果。

王某已知苏州公司已为“ST伟仕”，仍通过协议受让的方式成为小股东，甘愿冒险；明知苏州公司采“锁价”定增方式向其发行股票，具有一定的不确定性，纯属于市场行为；王某不愿意采取“询价”定增的原因是担心其股权被稀释，系己方的原因所致，不能将责任均归咎于德骏公司。

一、苏州公司是否可采“锁价”定增的方式？

1、上市公司向特定对象发行股票（俗称非公开发行、定向增发），分为“锁价”定增和“询价”定增两类。“锁价”定增是指上市公司向特定对象发行股票时，认购价格或定价原则得以提前确定的发行方式；“询价”定增是指上市公司在取得发行批文后，以询价的方式确定发行价格和发行对象的发行方式。

根据证监会《上市公司非公开发行股票实施细则》（2020.02.14 实施）第7条的规定，上市公司只能在以下三种情形下采用定价定增的方式，即上市公司的控股股东、实际控制人或其控制的关联人，通过认购本次发行的股份取得上市公司实际控制权的投资者，董事会拟引入的境内外战略投资者。战略投资者是在相关行业或者同行业具有较强战略资源，谋求与上市公司之间的长期共同战略利益，愿意长期持有上市公司较大比例股份，帮助上市公司显著提高内在价值以及公司质量的投资者。

苏州公司为新三板公司，注册资本为48,436,107元；韦某持股30.2242%。按照证监会在《证券发行与承销管理办法》（2023年修订）中的规定，首发股票数量在4亿股以上的，可以向战略投资者配售，而王某持股仅为11.11%，不符合战略投资者的条件。

2、对于战略投资者过于严格的认定标准，在一定程度上抑制了市场正常投融资需求，促使市场主体搭建更为复杂的交易架构，增加了监管的难度，不利于监管目的的实现。

因现有制度供给不足，实践之中有三种路径可供选择：一是部分实际控制人持股比例较高的上市公司，战略投资者与实际控制人协商一致，先行由实际控制人转让部分存量股权与投资者，实际控制人再择机选择“锁价”定增或“询价”定增认购新增股份，以“曲线救国”方式引入投资者，该操作实质上是利用了实际控制人的身份做了一次业务“过桥”。二是投资者入股上市公司的子公司，以高瓴资本入股国瓷材料为例，尽管未能直接以战略投资者身份通过定增进入上市公司，但高瓴资本转而投资国瓷材料的全资子公司爱尔创。三是以“询价”定增方式参与上市公司股份认购。

3、苏州公司原注册资本为48,436,107元；2017年9月28日，王某以5.40 元/股的价格受让了1,110,111流通股，已产生溢价。如果苏州公司增资扩股到1亿元，王某以1元/股的价格锁价定增1500万元，持股比例仍达15%，绝对不现实。

2017年7月27日--2017年7月28日期间，欧阳某与王某多次进行了沟通，最初方案是建议王某先对苏州公司的子公司即合肥伟仕泰克电子材料有限公司（下简称合肥公司）进行定向增资，再转为苏州公司的股份；欧阳某向王某提供了苏州公司增资控股协议书的初稿，阐述了详细的相关规划，以供王某决策选择。

王某不愿意先入股合肥公司，而是选择直接投资于苏州公司，但又不同意苏州公司采“询价”定增的方式向其发行股票。

二、因未能定增，德骏公司是否应承担赔偿责任？

1、德骏公司的义务有三，一是协助韦某将其持有的1500万元股份质押给王某；二是保证王某在苏州公司后续增资之时可以定增；三是无条件配合王某重新办理相关股份质押登记手续（如需）。根据合同的性质、目的和交易习惯，德骏公司应当履行的通知、协助、保密等义务，应为附随义务。

附随义务分为两类：一类是促进主给付义务的实现，使债权人的给付利益得到最大限度满足的辅助功能；另一类是维护对方的人身或财产利益的保护功能，保护功能类似于侵权法上的社会保障义务。由于附随义务不具有给付性，不能够以独立的诉讼请求履行，通常仅发生替代性损害赔偿。

2、王某签订《借款协议》目的是为取得苏州公司增发后占比15%的股份，现该公司已退出新三板并于2023年7月14日被法院受理破产清算，定增义务在法律上或者事实上已不再能继续履行，投资合同目的已无法实现。而客观履行不能不属于不安抗辩权的涵摄范围,只是预期违约的规范范畴，具体认定标准有待于司法层面进一步明晰和统一。

从《借款协议》第6.2.4条：“要求违约方补偿守约方的直接经济损失；包括为本次借款及后续股权转让的交易安排而实际发生的费用，以及守约方为此进行诉讼或者仲裁而产生的费用”的约定可知，因苏州公司未能定增，王某可按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第26条前半句：“当事人一方未根据法律规定或者合同约定履行开具发票、提供证明文件，对方请求继续履行该债务并赔偿怠于履行该债务造成的损失的，人民法院依法予以支持”的规定，要求德骏公司赔偿其损失。

3、确定诉讼标的的理论基础是旧实体法说，即以受法院裁判的实体法律关系作出诉讼审理的对象，但是该说在请求权竞合问题上容易引发一事再理、重复诉讼的问题，增加了法院释明权力运行的负担。程序法说认为，诉讼标的就是原告提出的诉之声明（诉讼请求），并以诉之声明和原因事实来共同构成案件的诉讼标的。

《民事诉讼证据》（2019）第53条规定，当事人请求权基础与法院认定不一致的，不再要求释明变更，而是作为争议焦点进行举证和辩论。是否可以径行判决赔偿，取决于两方面因素：一方面是法院是否就此争议进行了审理，另一方面是不同的请求基础选择是否会影响主要证据的变化。

王某未提出此等诉请，法院亦未将此列为本案的争议焦点，秉持了“不告不理”的原则。

三、德骏公司对王某是否负有信义义务？

1、《公司法》（2024）第192条规定，控股股东指使董事和高管实施背信行为的，与其承担连带责任；《上市公司治理准则》第63条规定，控股股东、实际控制人对上市公司及其股东负有诚信义务；《上市公司章程指引》第40条第2款规定，控股股东应严格依法行使出资人的权利，控股股东不得利用利润分配、资产重组、对外投资、资金占用、借款担保等方式损害公司和社会公众股股东的合法权益，不得利用其控制地位损害公司和社会公众股股东的合法权益。从义务端来看，控股股东信义义务经历了从无到有的立法变迁，法律责任则因为义务范围的完善而呈现从纯粹的侵权责任向违信责任的扩展。

德骏公司在苏州公司持股7.24441%，上海鼎宣投资管理合伙企业持股6.9196%，上海屹和投资管理合伙企业（有限合伙）持股6.8835%，上海德莳精密装备合伙企业（有限合伙）持股5.0074%，上海德骏投资顾问有限公司持股4.7977%，上海颖记企业管理咨询中心持股4.6222%，中孚仁和（北京）资产管理有限公司持股2.8904%，其余为27个自然人股东。这些私募基金均由德骏公司的法定代表人欧阳某掌控，欧阳某实为苏州公司的实际控制人，德骏公司对小股东王某负有公司法上的信义义务。

2、控股股东在采取行动时必须尽到最大善意，即控股股东的行为应当出于合法商业目的，且这种商业目的应当给非控股股东造成最少损害的方式实现。这种善意是超出忠实义务与勤勉义务的内容，作为一种兜底性规则，有待法官在个案中自由裁量。

本案之中，欧阳某和王某的初衷均是看好苏州公司的发展前景，因为苏州公司主要作为玻璃基板研发商从事半导体、LCD、太阳能、LED等行业湿制程中的清洗、蚀刻、化学反应、再循环、混合等特殊工艺的方案设计与设备供应。苏州公司初创阶段，缺乏流通资金，给予社会投资人适当的优惠条件，难谓公平与否；而欧阳某向王某的允诺出于善意，仅出于规避“询价”定增的目的。因此，欧阳某的侵权责任抑或违信责任均难以成立。

3、在缺乏流动性市场的新三板公司估值问题上，法院应考虑到以下两个估值标准。（1）《私募投资基金非上市股权投资统计指引》引入了市盈率概念，提出了净利润为正值或负值时应采取不同统计方法，不能仅依据个别交易进行估值。（2）按照《私募投资基金非上市股权投资估值指引（试行）》规定，运用参考最近融资价格法时，应当对最近融资价格的公允性作出判断。

2021年7月14日，摘牌伟仕（834292）。最高价：8.50元，最低价：5.01元核心数据。收益（二）：-0.60；净资产3.21；收入：173.30元；净利：-599.9万元；ROE:-17.08%;总股：1000万；流通：630.5万;PE（动）：--；市净率:0.00；同比：-88.15%；净利润率：-346.1%；负债率：40.3%；总值：3.71亿；流通：2.34亿。

假定王某提出德骏公司需承担赔偿责任的诉请，且欧阳某在履行协助“定增”义务的过程之中确有过错的话，可参照上海金融法院在审理上海绿岸网络科技股份有限公司诉沈某等其他合同纠纷一案（2021）沪74民终530号判决）之中的做法，聘请金融研究专家团队提供《专家意见书》，从纵向估值法和横向估值法入手，结合苏州公司所属的行业特征及相关行业股票交易情况比如市净率、市盈率进行了对比分析，并出庭接受质询，再由法院根据责任大小酌定德骏公司的赔偿金额。

综上，基于对商业机会本身认定的不同理解，法院的裁判也呈现差异化的特征；而本案的裁判，抛开“锁价”定增之实质审查，直指“可以”定增而“未能”定增之形式要件，符合商事法官的审判理念，值得赞许。